Um (Ainda Mais) Moderno Entendimento do Princípio da Legalidade Administrativa
Um (Ainda Mais) Moderno Entendimento do Princípio da Legalidade Administrativa[1]
_______________
Matilde de Sousa Gonçalves[2]
Sumário: 1. Introdução: Porquê Falar de
Legalidade na Atualidade? – 2. A Legalidade Enquanto Herança da Nossa Sociedade
– 2.1. Do Formal ao Amplo: da Legalidade à Juridicidade
– 3. A Legalidade no Divã da Tecnologia: os Novos Desafios da Legalidade – 3.1.
Um Direito Administrativo Sem Fronteiras (Nem Papel): a Digitalização da
Administração – 3.2. Um Adolescente Rebelde do Direito: a Inteligência
Artificial – 4. Conclusão.
1. Introdução: Porquê Falar de Legalidade na Atualidade?
Num tempo em que a atuação administrativa se desenvolve entre plataformas digitais, automatismos informáticos e uma teia normativa cada vez mais complexa, o princípio da legalidade administrativa readquire uma centralidade que não pode ser ignorada. Aquilo que parecia um conceito estável e intuitivo, confronta-se hoje com uma Administração que opera em ambientes tecnológicos e jurídicos profundamente transformados.
A prática administrativa de hoje demonstra que a legalidade se encontra em permanente tensão: multiplicam-se as decisões automatizadas e as fontes normativas, muitas delas de origem europeia ou transnacional, dificultando a tarefa de assegurar que a atuação administrativa permanece verdadeiramente subordinada ao Direito[3].
Refletir sobre a legalidade na atualidade é, por isso, discutir o equilíbrio entre controlo jurídico e eficiência, mas também reconhecer que este princípio percorreu um longo caminho: a legalidade evoluiu da rigidez formal do Estado Liberal para a juridicidade ampla do Estado Pós-Social[4]. Hoje, porém, talvez seja necessário um moderníssimo entendimento deste princípio, isto é, uma nova leitura que tenha em conta a integração europeia, a globalização, a digitalização e a emergência e propagação da inteligência artificial.
É precisamente essa questão que orienta este trabalho: estaremos perante uma nova fase da legalidade administrativa? A resposta procurará emergir da análise da sua evolução histórica, dos desafios contemporâneos que a pressionam e das possíveis soluções que permitam repensar, mais uma vez, o que significa “atuar em obediência à lei”[5] no século XXI.
2. A Legalidade Enquanto Herança da Nossa Sociedade
O princípio da legalidade constitui um dos pilares estruturantes da atuação administrativa[6]. Muito antes de encontrar consagração expressa no texto constitucional[7], já se afirmava como limite essencial ao exercício do poder público. Hoje, a sua positivação surge no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, que subordina a Administração à Constituição e à lei e impede – a contrario[8] – que lesione direitos ou interesses legítimos sem fundamento jurídico adequado, sempre guiada pela prossecução do interesse público[9]. Paralelamente, atribuindo-lhe primazia[10], o artigo 3.º do Código do Procedimento Administrativo[11] reforça essa vinculação, ao exigir conformidade não apenas com a lei em sentido formal, mas também com os princípios constitucionais e legais que integram o conteúdo amplo da legalidade.
Apesar desta consagração normativa aparentemente fixa, a legalidade nunca foi um conceito estático. A sua origem no Estado Liberal (séculos XVIII a XX) revela uma tensão fundadora: a legalidade surge como barreira contra o arbítrio, mas convive com extensas zonas de discricionariedade administrativa[12]. Sob o modelo liberal, a Administração podia atuar em tudo o que não estivesse expressamente proibido[13], o que deixava ileso uma significativa margem de poder não controlado. Este paradoxo, de um princípio criado para limitar o poder, mas que acabava por legitimar práticas que escapavam ao seu alcance[14], é o primeiro sinal de que a legalidade sempre foi um conceito em evolução.
Com a consolidação do Estado Social, torna-se claro que a legalidade formal, centrada exclusivamente na lei stricto sensu, era insuficiente para acompanhar a complexidade da ação administrativa[15]. O Estado passou a intervir em domínios tecnicamente densos – como a economia, a saúde, o ambiente ou as infraestruturas – e a lei, pela sua generalidade e abstração, não oferecia respostas completas nem adequadas. A legalidade deixou então de funcionar apenas como limite negativo (“não agir contra a lei”) para assumir também uma função positiva[16]: a Administração só pode atuar quando habilitada juridicamente e deve conformar-se com todo o quadro normativo aplicável (v., infra, n.º 2.1.).
2.1 Do Formal ao Amplo: da Legalidade à Juridicidade
É neste contexto que, sobretudo a partir da segunda metade do século XX, o princípio da legalidade sofre uma transformação profunda, evoluindo para o conceito de juridicidade, revelando-se numa das mudanças mais marcantes do Direito Administrativo contemporâneo[17]. Esta evolução corresponde à ampliação do conteúdo da legalidade: a Administração deixa de estar vinculada apenas à lei em sentido formal para se submeter a todo o direito[18], incluindo princípios, normas constitucionais, direito da União Europeia[19], regulamentos, jurisprudência e outras fontes que compõem o sistema jurídico.
Em Portugal, parte significativa da doutrina[20] – seguindo a influência alemã[21] – reconstrói a legalidade como dever de conformidade com um sistema normativo plural e complexo. Esta transformação, que encontra consagração no artigo 3.º do CPA, amplia o alcance da legalidade para além da lei formal, acolhendo a ideia de juridicidade.
Contudo, esta evolução não está isenta de tensões. Quanto mais se multiplica o número de fontes vinculativas, maior é o risco de incoerências, sobreposições ou conflitos normativos. Estas dificuldades recaem tanto sobre os administrados, que enfrentam um sistema jurídico mais opaco, como sobre a própria Administração, que deve navegar num quadro de vinculação cada vez mais vasto. A juridicidade, concebida para reforçar a proteção dos particulares[22], suscita assim novas questões: até que ponto a expansão do princípio fortalece efetivamente os administrados? Ou estará a criar uma legalidade tão ampla que se torna, paradoxalmente, mais difícil de exigir, compreender e fiscalizar?
3. A Legalidade no Divã da Tecnologia[23]: os Novos Desafios da Legalidade
A análise realizada ao longo deste trabalho mostrou que o princípio da legalidade está hoje num momento de redefinição acelerada. A evolução histórica (v., supra, n.º 2.) e a transformação resultante da europeização e da internacionalização já revelam uma legalidade alargada e plural. O Direito da UE – através do princípio do primado[24], do efeito direto[25] e da intensa produção legislativa[26] e jurisprudencial[27] – e o Direito Internacional e Global[28] – por via de Tratados, Convenções, costume e princípios estruturantes (ius cogens)[29] – tornaram evidente que a Administração deixou de ser um fenómeno restrito ao direito nacional[30], mas um sistema que opera perante uma plurivocidade de fontes que reformulou profundamente a lógica clássica do Direito Administrativo[31].
Contudo, é a digitalização e, sobretudo, a Inteligência Artificial[32], que introduzem o novo e mais desafiante capítulo desta transformação. Assim, à “desterritorialização” do Direito Administrativo soma-se agora uma “desmaterialização” da legalidade. O verdadeiro desafio contemporâneo, portanto, já não é apenas integrar fontes externas, mas reformular o próprio modo como a Administração decide num Estado de Direito digital e automatizado.
3.1 Um Direito Administrativo Sem Fronteiras (Nem Papel)[33]: a Digitalização da Administração
A transição para um modelo de administração digital deixou de ser uma mera opção de organização para se tornar uma imposição normativa. O atual CPA elevou a utilização de meios eletrónicos à categoria de princípio geral, consagrado no artigo 14.º. Esta norma estabelece no seu n.º 1 que os órgãos e serviços da Administração Pública “devem utilizar meios eletrónicos no desempenho da sua atividade”, alterando a própria matriz da legalidade procedimental.
Se, como já foi reiterado (v., supra, n.º 2.), historicamente, a legalidade se aferia pelo cumprimento de formalidades em papel, hoje a legalidade administrativa integra uma componente tecnológica indispensável. O cumprimento da lei passa, obrigatoriamente, pela correta utilização das plataformas digitais. Contudo, esta digitalização não pode sobrepor-se aos direitos fundamentais dos particulares. O próprio n.º 2 do artigo 14.º do CPA, numa leitura conjugada com o princípio da igualdade[34] e da proibição do arbítrio[35], impõe que a administração disponibilize meios alternativos de acesso.
O problema surge quando a plataforma impede o particular de exercer um direito que a lei lhe confere. Está-se perante uma legalidade digital que se sobrepõe à legalidade jurídica?
Conclui-se que a legalidade administrativa na era digital, nomeadamente ao ter em conta a atuação administrativa geral (e.g., concursos públicos, licenciamentos, segurança social), exige uma cláusula de salvaguarda analógica. Sempre que a via digital falha ou impõe restrições não previstas na lei, o a atividade da Administração que daí resulta é ilegal.
A digitalização, portanto, não altera a essência da legalidade: apenas muda o palco onde a batalha pela sua defesa ocorre. Assim, o juiz administrativo assume hoje o papel de garante de que a Administração não utiliza a complexidade tecnológica como um escudo para se eximir ao cumprimento da Lei.
3.2 Um Adolescente Rebelde do Direito: a Inteligência Artificial
Mais do que a simples digitalização (v., supra, n.º 3.1.), o desafio mais agudo para o princípio da legalidade na atualidade resulta da introdução de mecanismos de decisão automatizada e da crescente massificação da utilização de Inteligência Artificial. Este fenómeno obriga a repensar as garantias clássicas do Direito Administrativo, uma vez que o problema central reside na complexa compatibilização entre a eficiência administrativa[36] e os deveres essenciais de fundamentação e previsibilidade[37].
Sabemos que o CPA define a legalidade num sentido amplo de juridicidade, vinculando a Administração não só à lei formal, mas a todo o conjunto de princípios e normas que compõem o bloco jurídico (v., supra, n.º 2.1.). Assim, quando a Administração utiliza um algoritmo para tomar uma decisão, esse sistema está, por imperativo constitucional, sujeito a todos os limites e exigências da legalidade administrativa.
É neste ponto que emerge a primeira grande dificuldade: a explicabilidade (“explainability”) da decisão. A legalidade exige que o administrado compreenda os motivos do ato que o afeta, sob pena de se frustrar a possibilidade de controlo jurisdicional[38]. Porém, muitos modelos de IA – especialmente os baseados em “machine learning”[39] – funcionam como verdadeiras “black boxes”[40], produzindo resultados através de processos internos que nem os próprios decisores conseguem reconstruir. Uma Administração que comunica ao particular que a decisão resulta do sistema viola a exigência de fundamentação e fragiliza a transparência, que deve ser uma característica intrínseca do exercício do poder público, numa lógica de Administração em “casa de vidro” [41].
A jurisprudência portuguesa já lidou com situações análogas, nomeadamente nos casos relativos a algoritmos de colocação de professores. Nestas situações, os tribunais têm entendido, de forma consistente, que o algoritmo não é mais do que a tradução informática de regras jurídicas preexistentes. Se o código informático contém um erro ou aplica um critério ilegal, o ato administrativo resultante é ilegal. O erro de programação converte-se assim num vício de violação de lei, reforçando que o princípio da legalidade se mantém como o critério máximo de fiscalização judicial, independentemente do meio tecnológico utilizado.
Não obstante, é a natureza não determinística da IA mais avançada que impõe a transformação do princípio da legalidade. Para além da opacidade, a IA pode introduzir ou perpetuar discriminações e vieses inerentes aos dados de treino, gerando resultados que violam o princípio constitucional da igualdade[42] e o princípio da imparcialidade[43]. Como aponta a doutrina, o problema da legalidade agrava-se quando o resultado da IA é, em si mesmo, um ato discriminatório que, embora se apresente como neutro ou objetivo, apenas reflete e amplifica preconceitos sociais subjacentes aos dados[44]. O novo desafio da legalidade é, portanto, garantir a previsibilidade e a não discriminação num ambiente onde a regra jurídica se confunde com o código.
Além disso, a utilização de IA deve respeitar o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados[45], que integra o bloco de legalidade a que a Administração portuguesa está vinculada, por força do primado do Direito da UE (v., supra, n.º 3.)[46]. O artigo 22.º do RGPD consagra o direito do particular a não ser sujeito a decisões baseadas unicamente no tratamento automatizado, exigindo garantias de intervenção humana e de defesa, o que constitui uma garantia fundamental contra o poder discricionário da máquina.
A análise desenvolvida ao longo deste trabalho permite afirmar que o princípio da legalidade administrativa se encontra hoje num ponto de inflexão histórica. A sua trajetória revela um princípio em permanente reconstrução. A legalidade nunca foi um conceito estático; sempre se adaptou às transformações do Estado e da própria Administração. Contudo, os desafios contemporâneos colocados pela tecnologia, e em particular pela IA, são qualitativamente distintos: não se limitam a exigir novas interpretações, mas obrigam a repensar as próprias condições materiais que tornam possível a vinculação da Administração ao Direito.
A europeização e o pluralismo das fontes já demonstram que a legalidade deixou de ser uma relação vertical simples entre lei interna e Administração, passando a depender de um conjunto de normas e princípios produzidos por uma multiplicidade de níveis. A digitalização mostrou que a legalidade já não se garante apenas pela observância da atividade da Administração, mas também pelo funcionamento correto das plataformas tecnológicas que o suportam. E a IA evidencia que, pela primeira vez, o problema já não é apenas saber se a Administração cumpre a lei, mas saber se consegue explicar como decidiu – condição essencial para que o princípio continue a cumprir a sua função de garantia dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares[47].
O que emerge desta evolução é claro: o princípio da legalidade mantém intacta a sua centralidade, mas transforma-se profundamente nas suas modalidades de concretização. A legalidade do século XXI é ainda mais ampla, mas por isso mesmo mais exposta e mais vulnerável a riscos.
Assim, fundamenta-se a tese de que estamos, de facto, perante uma nova fase estruturante para o princípio da legalidade, necessitando de um (ainda mais) moderno entendimento da legalidade. A legalidade administrativa contemporânea não se limita a ser legalidade formal nem mera juridicidade: é uma legalidade tecnicamente mediada, que só pode cumprir a sua função se incorporar mecanismos de controlo dos algoritmos, deveres de explicabilidade, salvaguardas contra discriminação automatizada e garantias reforçadas de participação e tutela jurisdicional. A tecnologia não elimina a legalidade; antes revela a sua indispensabilidade.
Bibliografia
ARTUR FLAMÍNIO DA SILVA, Direito Administrativo e Tecnologia, Coimbra: Almedina, 2023; (disponível na Biblioteca da FDUL, C02-3014/B).
DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra: Almedina, 2010; (disponível na Biblioteca da FDUL, C02-793/B).
DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Coimbra: Almedina, 2011; (disponível na Biblioteca da FDUL, C02-793/C).
FERNANDO GONÇALVES, et al., Novo Código do Procedimento Administrativo, Anotado e Comentado, Coimbra, 2025; (disponível na Biblioteca da FDUL, C02-2682/I).
JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DIAS e FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, Coimbra: Almedina, 2017; (disponível na Biblioteca da FDUL, C02-2294/D).
J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. II, Coimbra: Coimbra Editora, 2010; (disponível na Biblioteca da FDUL, C01-1829).
MARCELLO CAETANO, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Coimbra: Almedina, 1996; (disponível na Biblioteca da FDUL, C02-1503).
MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, Volume I, Lisboa, 1994/95; (disponível na Biblioteca da FDUL, C02-1353).
MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral: Introdução e princípios fundamentais, Tomo I, Lisboa: Dom Quixote, 2006; (disponível na Biblioteca da FDUL, C02-2003/A).
MATTHIAS JESTAEDT, Allgemeines Verwaltungsrecht, «Masstäbe des Verwaltungshandelns», Berlin: De Gruyter, 2010.
PAULO OTERO, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra: Almedina, 2014; (disponível na Biblioteca da FDUL, C02-2598/1).
PEDRO COSTA GONÇALVES, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra: Almedina, 2019; (disponível na Biblioteca da FDUL, C02-2933/1).
ROGÉRIO GUILHERME EHRHARDT SOARES, Interesse Público, Legalidade e Mérito, Coimbra: Petrony, 1955; (disponível na Biblioteca da FDUL, C02-368).
THOMAS WISCHMEYER, Regulating Articifial Intelligence, Cham, 2020; (disponível em https://books.google.pt).
VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional e direito administrativo sem fronteiras, Coimbra: Almedina, 2019; (disponível na Biblioteca da FDUL, C01-4687).
VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise : ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, Coimbra: Almedina, 2005; (disponível na Biblioteca da FDUL, C02-2037).
[1] O título é inspirado em VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional e direito administrativo sem fronteiras, Coimbra: Almedina, 2019, p. 20.
[2] Aluna do 2.ºano do Curso de Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Endereço de Correio Eletrónico: matildesgoncalves@edu.ulisboa.pt.
[3] VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit., p. 20.
[4] VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit., pp. 16 e ss.
[5] Cfr. n.º 1 do artigo 3.º do Código do Procedimento Administrativo.
[6] MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral: Introdução e princípios fundamentais, Tomo I, Lisboa: Dom Quixote, 2006, p. 157; MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, Volume I, Lisboa, 1994/95, pp. ?.
[7] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Coimbra: Almedina, 2011, p. 49.
[8] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II cit., p. 50.
[9] MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo cit., p. 99.
[10] MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo cit., p. 99.
[11] Doravante, CPA.
[12] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Volume I, Coimbra: Almedina, 1987, pp. 70-72 e 77; VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit., pp. 16-17.
[13] VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit., pp. 16-17.
[14] VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit., pp. 16 e ss.
[15] Hoje exercida através de uma panóplia normativa muito vasta.
[16] FERNANDO GONÇALVES, et al., Novo Código do Procedimento Administrativo, Anotado e Comentado, Coimbra, 2025, pp. 50-51; VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit., p. 17.
[17] VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit., pp. 16 e 20.
[18] VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit., p. 20.
[19] Doravante, UE.
[20] VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit., pp. 20 e ss; ROGÉRIO GUILHERME EHRHARDT SOARES, Interesse Público, Legalidade e Mérito, Coimbra: Petrony, 1955; MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral cit., p. 155.
[21] MATTHIAS JESTAEDT, Allgemeines Verwaltungsrecht, «Masstäbe des Verwaltungshandelns», Berlin: De Gruyter, 2010, p. 329.
[22] Cfr. n.º 1 do artigo 266.º da Constituição; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. II, Coimbra: Coimbra Editora, 2010, pp. 796 e ss.
[23] O título é inspirado em VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise : ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, Coimbra: Almedina, 2005.
[24] Cfr. n.º 4 do artigo 8.º da Constituição.
[25] Cfr. Artigo 288.º do TFUE.
[26] Através de Regulamentos e Diretivas da UE; VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit., p. 29.
[27] Que interpreta e colmata lacunas do ordenamento europeu, elabora “standards” decisórios comuns, cria normas e princípios a partir da comparação entre os direitos dos Estados-Membros e contribui para a reinterpretação e harmonização dos respetivos Direitos Administrativos nacionais; VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit., pp. 29-30.
[28] Cfr. n.º 1 e n.º 2 do artigo 8.º e n.º 1 e n.º 2 do artigo 16.º da Constituição.
[29] VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit., p. 23.
[30] VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit., p. 22.
[31] VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit., p. 29; VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo cit., pp. 113-114.
[32] Doravante, IA.
[33] O título é inspirado em VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit.
[34] Cfr. artigo 6.º do CPA.
[35] Desde o Estado Liberal que a Administração já não detém um poder mais do discricionário, arbitrário, não tendo a possibilidade de se colocar acima da lei, mesmo quando sobre X matéria não haja regulamentação; VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito constitucional cit., p. 17.
[36] Cfr. artigo 5.º do CPA.
[37] Cfr. artigos 152.º e 153.º do CPA.
[38] Esta ideia está ligada ao princípio da tutela jurisdicional efetiva, previsto no n.º 4 do artigo 268.º da Constituição, que garante aos cidadãos o direito de recorrer aos tribunais contra atos da Administração.
[39] A “machine learning” é um subconjunto da IA que permite que um sistema aprenda e melhore de maneira autónoma usando redes neurais e aprendizado profundo, sem ter sido programado explicitamente para isso, ao ser alimentado com grandes quantidades de dados; Google Cloud, What is machine learning (ML)?, consulta feita a 4 de dezembro de 2025. Aceder em https://cloud.google.com.
[40] ARTUR FLAMÍNIO DA SILVA, Direito Administrativo e Tecnologia, Coimbra: Almedina, 2023, pp. 18 e ss; THOMAS WISCHMEYER, Regulating Articifial Intelligence, Cham, 2020, pp. 76 e ss.
[41] ARTUR FLAMÍNIO DA SILVA, Direito Administrativo cit., p. 18, citando o autor italiano FILIPPO TURATI, que em 17 de Junho de 1908, no Parlamento italiano, defendeu que a “casa da Administração deve ser de vidro”; PEDRO COSTA GONÇALVES, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra: Almedina, 2019, p. 484.
[42] Cfr. n.º 2 do artigo 266.º e artigo 13.º da Constituição; Cfr. artigo 13.º do CPA.
[43] Cfr. n.º 2 do artigo 266.º da Constituição; Cfr. artigo 9.º do CPA.
[44] ARTUR FLAMÍNIO DA SILVA, Direito Administrativo cit., pp. 24 e ss.
[45] Doravante, RGPD.
[46] Cfr. artigo 8.º da Constituição.
[47] MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo cit., p. 99.
Comentários
Enviar um comentário