Os trunfos do particular em relação à Administração Pública

O presente trabalho terá como objeto os denominados “trunfos” do particular perante a Administração Pública. Procurar-se-á abordar os diferentes mecanismos de controlo exercidos pelo administrado. Ainda se refletirá sobre a extensão destes trunfos, buscando-se encontrar até onde pode o particular ir, ou, por outras palavras: qual o limite de poder do Estado no que toca ao que o particular pretende receber.

Tentar-se-à demonstrar, partindo da lei e da doutrina, uma praticidade real do funcionamento da Administração Pública, no respeitante à sua vertente mais transformadora da vida de cada cidadão.

Breve alusão histórico-constitucional:

Não obstante o foco do trabalho presente numa vista utilmente atualista, cabe aludir às antigas formas das disposições da Constituição da República Portuguesa[1] respeitantes aos Direitos e Garantias dos Administrados, tendo em vista a compreensão do preceito atual através do seu elemento histórico. Será apenas necessário recuar a 1976 para observarmos grandes transformações que se sucederam ao atual artigo 268º, anterior artigo 269º [2]:

1. Os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas.

2. É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios.

É fácil compreender como a Lei Constitucional de 1982, adotando diversas reivindicações da doutrina, muda substancialmente as relações entre a Administração Pública e os particulares:

1. Os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam diretamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas.

2. Os actos administrativos de eficácia externa estão sujeitos a notificação aos interessados, quando não tenham de ser oficialmente publicados, e carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

3. É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios, independentemente da sua forma, bem como para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido.

Progrediu-se no sentido do implemento da garantia de notificação aos interessados de atos de eficácia externa que não tenham de ser oficialmente publicados, do carecimento de fundamentação expressa destes atos, da extensão da possibilidade de recurso a atos que fossem apenas materialmente administrativos e do reconhecimento dos interesses legalmente protegidos.

Contanto, não se pode afirmar que estas alterações aquietaram instantaneamente o ambiente doutrinário. As disposições do artigo foram postas em causa perante várias questões verdadeiramente pertinentes: Será o comportamento concludente de publicação do ato administrativo uma forma válida e suficiente da sua comunicação? [3] Fará sentido o requisito de executoriedade coerciva para que um ato seja recorrível, sendo que todos os atos administrativos se revestem de obrigatoriedade? [4]

É bastante intuitivo, então, o rumo que tomou a evolução do preceito constitucional sobre as garantias dos administrados; a Lei Constitucional de 1989 tornou sempre obrigatória a notificação aos interessados (ponto nº3), eliminou o requisito de executoriedade dos atos sujeitos a recurso (ponto nº4) e criou garantias de acesso aos aquivos e registos administrativos (ponto nº2), de acesso à justiça administrativa (ponto nº 5) e de um prazo máximo para efeitos de informação e notificação da Administração (ponto nº6):

2. Os cidadãos têm também o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas.

3. Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

4. É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

5. É igualmente sempre garantido aos administrados o acesso à justiça administrativa para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

6. Para efeitos dos n.os 1 e 2, a lei fixará um prazo máximo de resposta por parte da Administração.

A grande evolução vê-se até este momento, sendo principalmente substituições de termos as mudanças que ocorreram com a Lei Constitucional de 1997, regime que vigora até à atualidade. As diferenças residem nos pontos 3º, 4º e 5º:

3. Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.

4. É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.

5. Os cidadãos têm igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

Vale notar (no nº3) a obrigação de uma fundamentação não apenas expressa, mas também acessível e (no nº4) a substituição da garantia de recurso contencioso pelo termo mais abrangente “tutela jurisdicional” (englobando medidas cautelares [5]). É ainda relevante, por último, a alteração de uma “proteção jurisdicional contra normas administrativas” para o “direito de impugnar normas administrativas”, que demonstra uma evolução do direito processual.[6]

Conclui-se da história dos direitos garantias dos administrados que existe uma verdadeira reconstrução do estatuto jurídico do particular. Deixa de fazer sentido o conceito de “favor”, de “garantia graciosa”. O administrado passou a ser visto como cidadão, pessoa, que pode exercer os seus trunfos contra a Administração Pública de forma a ver os seus direitos e interesses cumpridos. Em vez de sujeito de relação autoritária, o particular enquadra-se num constante contexto comunicativo.

Quais os trunfos do particular?

Conceito de pretensão:

Embora surja intrínseca às garantias do particular,[7] nomeadamente de tutela jurisdicional dos seus direitos e interesses (artigo 268º nº4 da C.R.P)^,, de participação dos cidadãos (artigo 267º nº2 da C.R.P e 12º do C.P.A) e informação procedimental (artigo 268 nº2 da C.R.P), faz sentido destacar separadamente a pretensão. É um trunfo do particular na sua forma mais genuína e imediata, permitindo que o particular demande uma prestação de forma a realizar os seus interesses próprios ou tendo em conta a comunidade em que se insere.

As pretensões podem consistir num pedido ou mesmo numa exigência perante a Administração Pública, levando a que a Administração suporte a conduta de um particular ou o coloque o particular na posse de uma coisa concreta; existe ainda a possibilidade de a pretensão se destinar a omissões de atos ilegais.

Para além da Administração Pública, também os tribunais podem ser destinatários de uma pretensão. Tendo em conta o princípio da decisão administrativa, estabelecido no artigo 13º do Código de Procedimento Administrativo [8], o da separação de poderes expresso no artigo 111º da C.R.P. e a legitimidade democrática da Administração Pública, entende-se que os tribunais são um destinatário subsidiário do pedido do particular. Apenas quando já existe uma ilegalidade ou violação de direitos ou interesses legítimos dos particulares se pode acionar imediatamente a tutela jurisdicional (artigo 268 nº 4 da C.R.P.). O objetivo principal da pretensão não é a impugnação, mas sim a tomada de uma ação pela Administração Pública que dê resposta a necessidades dos particulares de forma eficaz e célere. Dá-se como exemplo o pedido de melhoria de nota aos serviços académicos ou secretaria de uma universidade [9]. Uma reavaliação é um direito que assiste ao aluno, cujo objetivo neste contexto será obter uma vantagem, não impugnar uma ação.

O órgão decisor (administrativo ou jurisdicional) apenas terá de atender, compulsoriamente, a certas pretensões, aquelas em que um particular é titular de um direito subjetivo. É comum o decisor gozar de poder discricionário quanto às pretensões, tendo de realizar uma ponderação à luz do interesse público geral para aferir se realiza o interesse próprio em questão. Existem ainda casos em que o decisor está proibido de decidir em favor do particular, já que o seu pedido extravasa a legalidade ou a licitude (por exemplo, não se poderá atender a um pedido de licenciamento de empreendimento numa zona em que não se pode edificar [10]^.).

Garantias dos particulares: interpretação devida do artigo 268º da Constituição da República Portuguesa

O artigo 268º da C.R.P. enuncia diferentes garantias do particular administrado.

O ponto nº1 do artigo 268º consagra o direito à informação sobre o andamento dos processos em que sejam diretamente interessados. Este artigo distingue-se de outros da C.R.P. que atribuem direitos de informação aos cidadãos (como o 35º e o 37º) por ser uma garantia de informação procedimental e processual [11]. O direito a conhecer o procedimento é único neste contexto; a expressão usada por Gomes Canotilho e Vital Moreira (2010, p. 822) é ilustrativa: o legislador constituinte visa fornecer “abertura legitimatória procedimental para todos que provem ter necessidade de informações”. Acrescente-se que esta garantia não se restringe ao andamento dos processos perante os tribunais; abrange tudo o que enumera o artigo 1º do C.P.A: “atos e formalidades relativos à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração Pública.”

No respeitante ao interesse que legitima para este direito, entende-se geralmente, que os “diretamente interessados” são os particulares que constituem partes no procedimento, os que provem ter sido ou possam ser lesados de direitos e interesses legalmente protegidos e ainda os particulares terceiros, que demonstrem ter interesse legítimo no conhecimento da informação requisitada. [12] Tanto Freitas do Amaral [13]como Paulo Otero consideram esta garantia como uma garantia de tipo petitório, por ser um ato em que se requer algo que se pretende obter, e não em que se impugna uma ação da Administração. [14]

O nº2 do artigo 268º enquadra-se ainda nas garantias petitórias, constituindo o direito de acesso a arquivos e registos administrativos. Esta disposição provém do princípio da administração aberta e considera-se um trunfo contra o segredo administrativo^[15].

A garantia de notificação e fundamentação (expressa e acessível) dos atos administrativos aos interessados é disposta no ponto seguinte, nº3, e mais especificado no art 70º do C.P.A. Esta garantia pertence a qualquer interessado, tendo em conta o artigo 53º do C.P.A., indo além dos particulares lesados nos seus direitos e interesses legalmente protegidos. Imagine-se que a Administração concede a uma empresa uma subvenção; será relevante notificar e fundamentar este ato perante as suas concorrentes. Quanto à fundamentação, esta englobará a motivação e justificação jurídica da ação da Administração. Cabe sublinhar a relevância da figura a nível de um controlo mais eficaz do ato administrativo, tanto a nível de legalidade como no respeitante aos limites de poder dos entes administrativos. [16]

Os pontos 4º e 5º constituem as chamadas garantias judiciais, que permitem ao particular controlo, por via dos tribunais, da ação da Administração. Este será o trunfo de última instância: o derradeiro. Considera-se que a individualização deste preceito face a outras disposições constitucionais que visam a tutela jurisdicional efetiva (nomeadamente do artigo 20º nº4), teve como objetivo tutelar os particulares na sua relação com a Administração, no respeitante, por exemplo, ao direito de verem as suas pretensões adequadamente julgadas; contudo, o que fará mais sentido ressaltar será que estes mecanismos visam que o particular proceda à efetivação da responsabilidade do Estado (com especial foco no nº5). [17]

A insuficiência de garantias:

Compreende-se que as garantias são mecanismos de controlo da legalidade objetiva das ações da Administração, que a lei dispõe para que os particulares possam ainda assegurar os seus direitos subjetivos ou interesses legítimos. [18]Repare-se que as garantias Administrativas (que mais ocupam a presente pesquisa), não permitiram que estas finalidades se atingissem só por si. É necessário que elas se acompanhem por trunfos políticos e contenciosos.

Sabendo que a Administração Pública se move por motivos políticos e que os órgãos se podem furtar a cumprir a legalidade com rigor por apenas se focarem na garantia do interesse público, será necessário que o particular possa recorrer a um tribunal, que proteja os seus direitos e interesses individuais. Contudo, aos tribunais não compete apreciar o mérito das ações da Administração, cujo impacto na vida do particular não deve ser subestimado. Ao Estado caberá garantir uma organização democrática e prossecução de fins constitucionais. Mas há que notar que, principalmente porque a política se guia por conveniência, estas garantias carecem de eficácia prática. [19]

Para que exista o contexto comunicativo característico de uma boa administração, será fundamental que os órgãos políticos (previstos na Constituição) e administrativos estejam sujeitos ao controlo do particular, que o possa efetivar perante os tribunais.

Outros mecanismos de controlo da Administração

Quais as outras possíveis vias de controlo da Administração, fora do artigo 268º da Constituição?

Nem todas as garantias do particular estão enumeradas no artigo 268º ou são efetivadas através da responsabilidade da Administração. Será importante uma breve explicação de outros intermediários garantísticos face à Administração, que podem ter uma relevância no contexto do dia a dia.

Primeiramente, caberá mencionar a figura do Provedor de Justiça, prevista no artigo 23º da C.R.P. É um intermediário institucional que possibilita a moderação. A função do Provedor é de receber queixas pelas deliberações do poder púbico e depois proceder a uma moderação entre as estruturas administrativas decisórias e os cidadãos. Embora o Provedor de Justiça não possua poder decisório, constitui um meio útil de imposição dos direitos e interesses dos particulares.[20]

Em segundo, existem mecanismos internacionais e europeus a que o Estado está vinculado que servem de supervisão externa às ações da Administração. Como se sabe, cada Estado-membro da União Europeia depende das políticas públicas e normas estabelecidas a nível europeu.[21] As instâncias internacionais e europeias têm o papel de controlar o comprimento de imperativos materiais garantísticos por parte de cada Estado e diversos tribunais europeus executam decisões judiciais no sentido de repor os danos que o incumprimento das suas garantias provoca nos particulares. [22]

Breve menção da desburocratização e evolução tecnológica:

Será fundamental que os particulares entendam como comunicar uma pretensão ou exercer as suas diferentes garantias eficazmente. Para tal, importa ter em conta o artigo 267º da C.R.P., no seu nº1 e o artigo 10º do C.P.A., ambos consagrando o princípio da desburocratização e eficiência. Este princípio implica que sejam acessíveis aos cidadãos meios simples, abolindo-se formalismos inúteis que dificultem os efeitos visados. [23]

É crescente, como se sabe, o recurso a ferramentas tecnológicas para aumentar a celeridade dos diferentes processos. Neste contexto, muito se discute se surgiu um direito fundamental ao relacionamento com a Administração Pública por meios eletrónicos. Ou seja, cabe ponderar se o particular tem, afinal, uma nova garantia. Considera o professor Paulo Otero que o que é direito do particular é uma relação com a Administração Pública num vasto sentido material.[24] Trata-se, no fundo, de uma especificação do direito a obter e fornecer informações, de consultar, de formular pedidos e impugnações ou de obter documentos. Afinal, esta é uma garantia que já conhecíamos.

O que acaba de acontecer em reflexo da realização de garantias por via tecnológica é que, concomitantemente, se abrange um setor populacional jovem, capaz de comunicar com a Administração por vias informáticas e se exclui um grande troço de população mais envelhecida que, vendo-se desinformada, acaba por, no seu dia a dia, não ter o conhecimento para ver os seus direitos e interesses cumpridos com tanta facilidade. Entende-se, em vigor do princípio da igualdade e do direito dos cidadãos à utilização da informática (artigos 13º e 35º da C.R.P., respetivamente), que cabe ao Estado a tarefa de possibilitar que todos se comuniquem com a Administração, num investimento progressivo na expansão do saber informático e também disponibilidade de atendimento e prestação de informação. Será a única forma de as garantias dos particulares substitirem efetivamente.

Reflexão conclusiva:

Extrai-se do presente trabalho que o particular pode:

1. pedir que a Administração atenda aos seus interesses;

2. pedir que a Administração o informe das suas ações;

3. pedir acesso a informação privilegiada da Administração;

4. ser sempre notificado das ações administrativas e da sua justificação;

5. proteger por via jurisdicional os seus direitos e interesses.

A Administração Pública vive em constante supervisão de cada pessoa que se vê submetida às suas ordens. O Direito Administrativo evoluiu no sentido de abrir uma grande margem de controlo ao particular, tornando a Administração Pública num verdadeiro instrumento de alcance dos seus direitos e interesses. Não faria sentido que de outra forma se procedesse o quotidiano Administrativo inserido numa democracia. Uma boa administração é a que concretiza plenamente as garantias dos particulares.

Por outro lado, existirá sempre um caminho a percorrer no alcance de uma boa administração e do interesse público. A verdade é que as vontades dos particulares, em frequente alteração, terão de ser atendidas sempre no sentido de respeito pela eficiência administrativa e pelos princípios a que se submete a Adminstração Pública.

Os trunfos do particular devem ser respeitados e solidificados. Porém, terão que ser executados conforme a lei os limita: tendo em conta o sistema e regras jurídicas e o interesse público. Adequa-se para cada administrado o ditado popular: “A minha liberdade termina onde a do outro começa.”

Fontes consultadas :

Bibliografia:

Þ Correia, J. M. S. (1982). Noções de direito administrativo: Volume I. (1ª ed., Vol. I) Lisboa: Danúbio.

Þ Freitas do Amaral, D. (2018). Curso de direito administrativo (4.ª ed.). Almedina.

Þ Gomes Canotilho, J. J., & Moreira, V. (1984). Constituição da República Portuguesa anotada (2.ª ed., Vol. II). Coimbra Editora.

Þ Gomes Canotilho, J. J., & Moreira, V. (2010). Constituição da República Portuguesa anotada (4ª ed.). Coimbra: Coimbra Editora.

Þ Otero, P. (2016). Manual de direito administrativo (2ª Reimpressão, Vol. I). Coimbra: Almedina.

Þ Pereira da Silva, V. P. (2019). Direito constitucional e administrativo sem fronteiras. Coimbra: Almedina;

Diplomas legais em vigor:

Þ Constituição da República Portuguesa;

Þ Código de Procedimento Administrativo;

Þ Código de Processo dos Tribunais Administrativos.

Webgrafia:

Þ República Portuguesa. (1976). Versões anteriores do artigo 268º da Constituição da República Portuguesa. Diário da República Eletrónico.

https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-aprovacao-constituicao/1976-34520775-49576475

[1]: Para efeitos de celeridade e praticidade, será abreviado o termo por “C.R.P”

²: Todas as versões do artigo 268º foram encontradas no site do Diário da República. República Portuguesa. (1976). Versões anteriores do artigo 268º da Constituição da República Portuguesa. Diário da República Eletrónico. https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-aprovacao-constituicao/1976-34520775-49576475

[3] : Gomes Canotilho, J. J., & Moreira, V. (1984). Constituição da República Portuguesa anotada (2.ª ed., Vol. II, p. 430). Coimbra Editora.

[4] Correia, J. M. S. (1982). Noções de direito administrativo: Volume I. (1ª ed., Vol. I, p.334) Lisboa: Danúbio.

[5] Gomes Canotilho, J. J., & Moreira, V. (2010). Constituição da República Portuguesa anotada (4ª ed., p.829). Coimbra: Coimbra Editora.

[6] Cfr. Código do Processo dos Tribunais Administrativos, artigo 51º.

[7] O professor Diogo Freitas do Amaral faz a “diferente designação de garantias petitórias”: Freitas do Amaral, D. (2018). Curso de direito administrativo (4.ª ed., p. 631). Almedina.

[8] Para efeitos de celeridade e praticidade, será abreviado o termo por “C.P.A.”

[9] Otero, P. (2016). Manual de direito administrativo (2ª Reimpressão, Vol. I, p. 107). Coimbra: Almedina.

[10] Otero, P. (2016). Manual de direito administrativo (2ª Reimpressão, Vol. I, p. 109, nota de rodapé ). Coimbra: Almedina.

[11] Gomes Canotilho, J. J., & Moreira, V. (2010). Constituição da República Portuguesa anotada (4ª ed., p.821). Coimbra: Coimbra Editora.

[12] Gomes Canotilho, J. J., & Moreira, V. (2010). Constituição da República Portuguesa anotada (4ª ed., p.822). Coimbra: Coimbra Editora.

[13] Freitas do Amaral, D. (2018). Curso de direito administrativo (4.ª ed., p. 631-632). Almedina.

[14] Otero, P. (2016). Manual de direito administrativo (2ª Reimpressão, Vol. I, p. 120). Coimbra: Almedina.

[15] Gomes Canotilho, J. J., & Moreira, V. (2010). Constituição da República Portuguesa anotada (4ª ed., p.824). Coimbra: Coimbra Editora.

[16] Gomes Canotilho, J. J., & Moreira, V. (2010). Constituição da República Portuguesa anotada (4ª ed., p.824-825). Coimbra: Coimbra Editora.

[17] Gomes Canotilho, J. J., & Moreira, V. (2010). Constituição da República Portuguesa anotada (4ª ed., p.828). Coimbra: Coimbra Editora.

[18] Freitas do Amaral, D. (2018). Curso de direito administrativo (4.ª ed., p. 629). Almedina.

[19] Freitas do Amaral, D. (2018). Curso de direito administrativo (4.ª ed., p. 628, p.630, p.662). Almedina.

[20] Otero, P. (2016). Manual de direito administrativo (2ª Reimpressão, Vol. I, p. 399). Coimbra: Almedina.

[21]Pereira da Silva, V. P. (2019). Direito constitucional e administrativo sem fronteiras. (p. 59) Coimbra: Almedina.

[22] Otero, P. (2016). Manual de direito administrativo (2ª Reimpressão, Vol. I, p. 400-401). Coimbra: Almedina.

[23] Ferreira Pinto, F. B. (2011). Código do Procedimento Administrativo anotado (2.ª ed.). Lisboa: Dikaion.

[24] Otero, P. (2016). Manual de direito administrativo (2ª Reimpressão, Vol. I, p. 496). Coimbra: Almedina.

Pesquisar neste blogue

Direito Administrativo I - PB16