Administração Pública sob Forma Privada - apontamentos

 Administração Pública sob Forma Privada

 

Enquadramento histórico

A Administração Pública sob forma privada surge como fenómeno nos anos 80, embora só nos anos 90 tenha passado a ser objeto de estudo sistemático pela doutrina. Este modelo resulta de uma tentativa de reestruturação da Administração Pública, em particular da lógica da Administração infra‑estadual, em que o exercício da função administrativa deixa de ser exclusivo do Estado, passando a ser partilhado com particulares e entidades de natureza privada.

Este modelo traduz uma forma de intervenção estatal mais flexível, que não se enquadra nos quadros tradicionais da Administração Pública. O Estado continua a prosseguir fins de interesse público, mas fá‑lo através de entidades organizadas segundo o Direito Privado ou de mecanismos de cooperação com privados.

Inicialmente, a reação da doutrina jurídica foi a de considerar que estas realidades pertenciam exclusivamente à Administração Privada e não à Administração Pública. Contudo, esta posição revelou‑se insuficiente: os capitais envolvidos são públicos (total ou parcialmente), os fins prosseguidos são de interesse público e a atuação ocorre no exercício da função administrativa. Por isso, estas entidades devem ser qualificadas como entidades administrativas, ainda que sob forma privada.

A partir dos anos 80, desenvolveu‑se uma forte corrente doutrinal, influenciada pelo Direito italiano, no sentido de afirmar que esta “fuga para o Direito Privado” não podia significar uma fuga ao Direito Público. Pelo contrário, impunha‑se a reintegração destas entidades no seio da Administração Pública.

Em Portugal, esta posição foi desenvolvida sobretudo por Maria João Estorninho[1].

 

Conceito e características

A Administração Pública sob forma privada corresponde a uma realidade administrativa mista, em que a atuação quotidiana rege‑se frequentemente por normas de Direito Privado. No entanto, os princípios, os fins, o modo de gestão, os capitais envolvidos e a responsabilidade última são de natureza pública.

Por essa razão, dada a natureza mista e a prossecução de fins de interesse público, estas entidades estão sujeitas necessariamente ao Direito Administrativo, designadamente aos princípios gerais consagrados no CPA. O princípio da legalidade, consagrado no artigo 3.º do CPA, não é neutro quando afirma que toda a atuação administrativa, incluindo a gestão privada e a atuação meramente técnica, se submete aos princípios do Direito Administrativo.

Hoje, o ordenamento jurídico português reconhece expressamente que o Estado exerce funções administrativas através de entidades privadas, integrando a Administração Pública sob forma privada no seio da Administração Pública em sentido amplo.

O artigo 267.º/6 da Constituição prevê expressamente a execução de funções administrativas por entidades privadas, designadamente através de contratos administrativos.

Neste contexto, a Constituição deve ser lida no sentido de reconhecer que o Estado não apenas dirige a Administração Pública tradicional, mas também gere e administra através de entidades privadas, exercendo uma verdadeira função administrativa.

 

Entidades privadas com capitais públicos

Tradicionalmente, a maioria das empresas públicas era criada e organizada segundo o Direito Público, ainda que atuando no mercado através de instrumentos de Direito Privado.

Atualmente, existem também associações e fundações que são privadas de raiz, por se constituírem nos termos do Direito Privado, mas que dispõem de capitais públicos. Nestas situações o Estado pode não deter a maioria do capital, a sua influência decorre da posição acionista que ocupa e o grau de intervenção do Estado varia em função da titularidade do capital.

O Estado gere estas entidades enquanto acionista, não como superior hierárquico. A sua capacidade de intervenção depende da percentagem de capital detida:

• se detiver, por exemplo, 10% do capital, a sua influência será proporcional;
• se detiver mais de 40%, poderá assumir a posição de sócio maioritário;
• se detiver a totalidade do capital, a dependência da entidade em relação ao Estado é máxima.

Assim, a autonomia destas entidades privadas varia consoante a participação pública no respetivo capital.

Exemplos:

• Centro Cultural de Belém;
• Fundação Calouste Gulbenkian;
• Fundação Portuguesa de Futebol;
• Liga Portuguesa de Futebol Profissional.

Nestes casos, o controlo do Estado faz‑se sobretudo por via legislativa e regulatória, bem como através da representação nos órgãos de gestão, em função do peso do capital público.

 

Parcerias Público‑Privadas (PPP)

As PPP são definidas como um contrato ou conjunto de contratos através dos quais uma entidade privada se obriga, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar uma necessidade coletiva, assumindo responsabilidades pelo investimento, financiamento, exploração e riscos associados, no todo ou em parte.

Trata‑se de uma forma estruturada de cooperação, assente na partilha de riscos e orientada para a obtenção de “value for money”.

Elas surgem num contexto em que o Estado procura assegurar serviços públicos com maior eficiência, recorrer ao “know‑how” privado e ultrapassar limitações orçamentais (fator especialmente relevante em Portugal a partir da década de 90).

Atualmente são regidas pelo Regime Jurídico das Parcerias Público-Privadas (Decreto-Lei n.º 112/2012, de 23 de maio).

 

Tipos

Distingue-se duas modalidades principais:

• PPP contratual
• geralmente assente em modelos concessórios;
• financiamento por taxas pagas pelos utentes ou por pagamentos do Estado (modelo PFI).
• PPP institucional
• criação de uma entidade comum;
• o Estado assume a posição de sócio ao lado de parceiros privados.

Em Portugal, a Fertagus, no setor ferroviário, é frequentemente apresentada como um caso de sucesso de PPP.

 

Concessões

A concessão é o contrato pelo qual o Estado transfere a exploração de um serviço público para um concessionário privado, que assume obrigações e é remunerado, designadamente através da cobrança de taxas aos utentes. Constituem a forma típica de execução indireta do serviço público por entidades privadas, podendo integrar PPP ou existir autonomamente.

Um exemplo estudado em sede de aula prática foi a concessão do Serviço Postal Universal (CTT). Abaixo segue uma lista com alguns elementos essenciais identificados.

1.      Objeto da concessão:

o   Prestação do serviço postal universal;

o   Emissão e venda de selos;

o   Colocação de marcos e caixas de correio;

o   Caixa postal eletrónica;

o   Vales postais.

 

2.      Rede postal afeta:

o   Afetação de meios humanos e materiais;

• Possibilidade de substituição ou alienação de bens, desde que não prejudique o serviço.

 

3.      Direitos da concessionária:

o   Exploração dos serviços;

o   Cobrança de preços;

o   Realização de obras na via pública;

o   Requerimento de expropriações e servidões;

o   Prestação de serviços financeiros.

 

4.      Subconcessão e subcontratação:

o   Subconcessão sujeita a autorização do Estado (presume-se deferida se não houver recusa em 60 dias);

o   Subcontratação amplamente permitida (ex: postos de correio).

 

5.      Prazo:

o   Concessão por 7 anos, renovável por igual período.

 

Bibliografia

NUNO CUNHA RODRIGUES, A EXPERIÊNCIA COM PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS EM PORTUGAL, Colóquio de Direito Luso-Brasileiro, Faculdade de Direito do Largo de São Francisco – USP / Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (12 a 16 de Maio de 2014).

Contrato de Concessão do Serviço Postal Universal.

Transmissões orais das aulas, lecionadas pelo Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, no Anfiteatro 1 da FDUL.

Transmissões orais da aula, lecionada pela Professora Beatriz Rebelo Garcia, na Sala 20.40 da FDUL.

 

Matilde Gonçalves, n.º 70073, subturma 16

 

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[1] Cfr. MARIA JOÃO ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado, Coimbra: Almedina, 2009; (disponível na Biblioteca da FDUL, C02-1399).