A Europeização do Direito Administrativo: do trauma de origem ao direito mestiço

“Direito Administrativo sem Fronteiras – Introdução à Viagem”

A Europeização do Direito Administrativo: do trauma de origem ao direito mestiço

Daniela Soares

1. Introdução

O Direito Administrativo europeu e, dentro dele, o português percorreu uma longa e sinuosa viagem desde a sua “infância difícil” até à atual fase de europeização. Como refere Vasco Pereira da Silva, é preciso colocar o Direito Administrativo “no divã da psicanálise cultural”, de modo a compreender os seus traumas, as suas origens e as crises de identidade que ainda o marcam2. Essa imagem, de evidente força metafórica, traduz a necessidade de revisitar um passado em que o Direito Administrativo nasceu ao serviço do poder, e não ao serviço da pessoa. Só ao enfrentar os seus próprios fantasmas, a defesa do privilégio da Administração, o afastamento dos tribunais comuns, a ausência de tutela efetiva poderá o Direito Administrativo reconciliar-se consigo mesmo.

A europeização surge, neste percurso, como uma verdadeira "terapia cultural". Ao abrir-se à influência do Direito da União Europeia, o Direito Administrativo português passa a integrar uma rede mais ampla de princípios, valores e práticas que o obrigam a repensar o seu papel. A Europa torna-se, por assim dizer, o novo “divã” onde o Direito Administrativo aprende a superar o seu passado autoritário e a reencontrar o equilíbrio entre a autoridade pública e a proteção dos direitos fundamentais.

2. Da infância difícil ao trauma fundacional

A “infância difícil” do Direito Administrativo, expressão usada por Vasco Pereira da Silva3, radica nas suas origens francesas. Após a Revolução de 1789, a rígida separação de poderes levou a criar uma justiça administrativa separada dos tribunais comuns. O juiz administrativo, o juge domestique, era essencialmente um prolongamento do poder executivo, encarregado de proteger a Administração das ingerências do poder judicial.

OAcórdão Blanco(1873) simboliza este trauma fundacional. Nesse caso, o Tribunal de Conflitos francês afirmou a autonomia do Direito Administrativo emrelação ao direito comum, mas fê-lo para justificar a irresponsabilidade do Estado e não para proteger o particular. Como observa Sabino Cassese4, o Direito Administrativo nasce assim “ao contrário”: não como garantia dos cidadãos contra o poder, mas como escudo da Administração contra os cidadãos.

Portugal herdou parte dessa matriz. Durante décadas, o contencioso administrativo português foi dominado por uma lógica de privilégio e de dependência do Governo. Apenas com a Constituição de 1976, ao integrar plenamente a jurisdição administrativa no poder judicial, se deu o verdadeiro “batismo” do contencioso, rompendo-se com o paradigma do juiz doméstico e afirmando-se a tutela efetiva dos direitos perante a Administração.

3. A europeização como terapia cultural

Depois desse batismo constitucional, a etapa seguinte é o “crisma” europeu. A europeização do Direito Administrativo entendida como a progressiva integração das fontes e práticas administrativas dos Estados-Membros num espaço jurídico comum representa uma transformação profunda e inevitável.

Como explica o professor Vasco Pereira da Silva5, esta transformação opera em dois sentidos:

• Dependência administrativa do Direito Europeu, na medida em que a concretização das políticas da União se faz através da ação administrativa dos Estados-Membros;

• Dependência europeia do Direito Administrativo, já que este é cada vez mais moldado pelos princípios e normas emanados das instituições europeias.

  Deste duplo movimento resulta um Direito Administrativo europeu-concretizado, retomando a famosa expressão de Fritz Werner6, que via o Direito Administrativo como “Direito Constitucional concretizado”. Hoje, podemos dizer que é também “Direito Europeu concretizado”: o espaço onde os grandes princípios da União — legalidade, proporcionalidade, tutela jurisdicional efetiva, boa administração — ganham vida no quotidiano das administrações nacionais.

  Como observa Cassese7, assiste-se a uma “desancoragem do Direito Administrativo do Estado e a um novo ancoramento na Comunidade”. AAdministração Pública já não é uma realidade exclusivamente estatal: tornou- se policêntrica, feita de redes de autoridades nacionais e europeias, públicas e privadas, que cooperam na execução das políticas comuns. A União Europeia transforma-se, assim, numa verdadeira “comunidade de Direito Administrativo”.

  4. O Direito Administrativo como direito mestiço

  Desta evolução resulta um Direito Administrativo“mestiço”, para usar a feliz expressão de Mário Chiti8. Trata-se de um direito híbrido, formado pela interpenetração de fontes nacionais e europeias, de princípios constitucionais e comunitários, de institutos clássicos e figuras novas.

  Em Portugal, essa “mestiçagem” é visível em múltiplos planos.

  • No ato administrativo, já não é a natureza pública do órgão que define o ato, mas sim a função exercida , um conceito funcional e aberto, coerente com o pluralismo da Administração contemporânea.

  • Na contratação pública, o Código dos Contratos Públicos reflete a influência direta das diretivas europeias e procura unificar o regime dos contratos celebrados pela Administração, eliminando distinções artificiais entre contratos administrativos e de direito privado.

  • No processo administrativo, afirma-se a exigência de uma tutela efetiva e célere, em linha com o artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

    O resultado é um Direito Administrativo cada vez mais homogéneo na estrutura, mas plural na origem um direito europeu comum que se constrói pela convergência das tradições francesa, germânica e anglo-saxónica. Esta mestiçagem não significa perda de identidade, mas sim maturidade: a capacidade de integrar influências externas sem renunciar aos princípios nacionais do Estado de Direito democrático.

    
    

    Referências Bibliográficas

    CASSESE, Sabino, Le Basi del Diritto Amministrativo, Garzanti, Milano, 2004, p. 16.
    CASSESE, Sabino, Trattato di Diritto Amministrativo – Diritto Amministrativo Generale, Giuffrè, Milano, 2000, p. 180.

    CHITI, Ário, “Monismo o Dualismo in Diritto Amministrativo: Vero o Falso Dilemma?”, Rivista Trimestrale di Diritto Amministrativo, n.º 2, 2000, p. 305.

    PEREIRA DA SILVA, Vasco, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Ações no Novo Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2005, p. 6.
    PEREIRA DA SILVA, Vasco, “Direito Público sem Fronteiras – Introdução à Viagem”, in Direito Público sem Fronteiras, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, Lisboa, 2009, p. 533.
    PEREIRA DA SILVA, Vasco, “Direito Público sem Fronteiras – Introdução à Viagem”, cit., p. 550.

    WERNER, Fritz, “Verwaltungsrecht als konkretiziertes Verfassungsrecht”, in Recht und Gericht unser Zeit, Carl Heymanns Verlag, Köln, 1971, p. 212.

    
    

    Trabalho realizado por Daniela Damião Soares, sub 16, coaluno:71554